De acordo com voto do Relator DIMAS RAMALHO do C. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, (autos TC 006741.989.17.2) segunda Câmara.
Em que a contratada NEWCON SOLUÇÕES DE ENGENHARIA DE OBRAS , e as autoridades o então prefeito cassado DANIEL FERREIRA DA FONSECA, e os servidores CLAUDIO PARÓS CORRALES(CHEFE DE OBRAS) e JOÃO BATISTA MISSE JUNIOR(ENTÃO DIRETOR DE OBRAS) EM RELAÇÃO A CONSTRUÇÃO DE COBERTURA DE QUADRA DE ESPORTES DE 10 ESCOLAS MUNICIPAIS.
Em julgamento na modalidade Concorrência conforme contrato em 27.05.10 (valor RS 1.892.561,70) e termos de aditivos.
TERMO ADITIVO Nº I de 29/04/11: Prorrogação de 180 dias,
correspondente ao período de 14/07/11 a 09/01/12. O período do termo aditivo
foi irregularmente estabelecido, uma vez que o contrato inicial encerrou-se em
13/06/11 (vide item 40 retro) e não em 13/07/11; desse modo, o período correto
seria: 14/06/11 a 09/12/11;
TERMO ADITIVO Nº II de 15/12/11: Prorrogação de 120 dias,
correspondente ao período de 10/01/12 a 08/05/12. Mais uma vez e por força
do erro cometido precedentemente, o período deste termo foi irregularmente
estabelecido, pois o término correto do aditivo anterior seria 09/12/11 e o
período deste novo termo, portanto, seria: 10/12/11 a 08/04/12; Acréscimos e
supressões ao objeto, em montante líquido de R$462.643,23.
1.2. Fiscalização pela irregularidade (evento 11):
1) Proibição de participação de empresas em processo de
falência e não de empresas com falência decretada;
2) Falta de elaboração do Termo de Ciência e Notificação;
3) Insuficiência de justificativas para a adição de 180 dias ao
prazo inicial de 365 dias;
4) Inexistência da prorrogação de vencimento e de aumento do
valor da garantia por decorrência dos aditamentos realizados;
5) Alteração da natureza do objeto inicialmente fixado, e não da
qualidade ou quantidade de seus elementos constituintes, com o uso de termo
aditivo ao invés de nova licitação;
6) Acréscimos em montante relativo de 37,64%, isto é, 12,64%
acima do limite de 25% legalmente determinado;
Decisão.
2.1. As falhas no projeto básico foram constatadas na execução do
objeto, tanto que houve a necessidade de aditar o contrato com acréscimos no
valor de R$712.404,08 e supressões no valor de R$249.760,85.
2.2. Não foram demonstrados eventos supervenientes, situações
preexistentes ou inovação tecnológica a dar amparo às modificações efetuadas
nas obras que, inclusive, não deixam dúvidas que o objeto licitado e contratado
é diferente daquele que foi executado:
2.3. Não se trata apenas de verificação do limite de 25% estabelecido
no artigo 65 da Lei de Licitações, compensando-se acréscimos e supressões.
O fato é que as alterações realizadas (acréscimos de 37,64% e supressões de
13,20%), quando consideradas em conjunto,significam uma modificação de
mais de 50% do objeto inicialmente contratado:
Acréscimos:
Estruturas metálicas (fornecimento + montagem),
Regularizações dos pisos das quadras,
Reparos dos alambrados das quadras,
Alambrados para as quadras,
Pinturas dos pisos das quadras,
Pinturas das faixas das quadras,
Tabelas de Basquete = R$ 712.404,08 (37,64%)
Supressões:
Estruturas Pré-Moldadas de Concreto = R$ 249.760,85 (13,20%)
2.4. Oportuno ressaltar doutrina e trecho de decisão do E. Plenário do
Tribunal de Contas da União, no seguinte sentido:
“Como princípio geral, não se admite que a modificação do
contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe
alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da
obrigatoriedade da licitação e da isonomia.”1
“A meu ver, a principal irregularidade evidenciada nos autos diz
respeito à ausência de análise do projeto executivo (alínea “c”
do parágrafo inicial) – salienta-se que esse projeto foi concluído
1
Justen Filho, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Editora Dialética. 4ª Reimpressão da 1ª
Edição - 2011. Pág. 771.
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antes da realização do certame licitatório –, a partir da qual se
consumaram diversas alterações contratuais ilegítimas (alínea
“e” do parágrafo inicial), traduzidas em sucessivos acréscimos
e supressões de itens da planilha orçamentária, configurando
nítida desfiguração do objeto licitado. Em números, as
supressões se deram em itens cuja representatividade foi de
77,94% sobre o valor contratado inicialmente; quanto aos itens
incluídos, as modificações provocaram acréscimo de 117,80%
sobre o total ajustado. Esse quadro, vale dizer, denota prática
ilegítima frequentemente enfrentada por esta Corte em
fiscalizações de obras públicas, principalmente. Alterações
como essas geralmente ocorrem no intuito de adequar o objeto
licitado – baseado em projeto básico deficiente e/ou
desatualizado – à realidade de execução dos serviços. Dessa
prática, na maioria das vezes, sucede inequívoco prejuízo
erário, que se vê lesado em face da quebra do equilíbrio
econômico-financeiro original do contrato, como resultado da
conduta comissiva denominada de “jogo de planilhas”. Por
meio dela, os itens com descontos mais altos em relação ao
orçamento da Administração são mitigados ou excluídos da
planilha contratual, para compensar financeiramente o
acréscimo de quantitativos de itens existentes ou a inclusão de
novos serviços cujos preços unitários encontram-se majorados
frente os parâmetros de mercado.”
2
2.5. Esta Corte de Contas já condenou essa prática em outras
oportunidades, a exemplo do julgamento ocorrido no TC-010812/026/12 de
relatoria do eminente Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo e do TC041650/026/10 de minha relatoria.
2.6. Verifica-se também ofensa ao princípio da vinculação ao edital
instituído pelo artigo 41 da Lei 8666/93, uma vez que o atraso no prazo
contratual em cerca 300 dias e as inúmeras alterações com acréscimos e
decréscimos de itens bem demonstram a inconsistência do Projeto Básico que
não atende ao inciso IX do artigo 6º da Lei nº 8.666/93.
2.7. Quanto à proibição de participação de empresas em processo de
falência pode ser relevada e alçada ao campo das recomendações, uma vez
que a Súmula nº 50 foi editada posteriormente à licitação em questão.
2 Acórdão nº 1733/2009 – TCU – Plenário – Relator – Ministro Augusto Nardes.”
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Súmula nº 50 - Em procedimento licitatório, não pode a
Administração impedir a participação de empresas que estejam
em recuperação judicial, das quais poderá ser exigida a
apresentação, durante a fase de habilitação, do Plano de
Recuperação já homologado pelo juízo competente e em pleno
vigor, sem prejuízo do atendimento a todos os requisitos de
habilitação econômico-financeira estabelecidos no edital.
2.8.
Ante o exposto, VOTO pela Irregularidade da Licitação, do
Contrato e dos 1º e 2º Termos de Aditamento em exame e Tomo
Conhecimento dos Termos de Conclusões da Obras do evento 11, sem
embargo da recomendação constante no corpo da presente decisão,
determinando o acionamento do disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2º
da Lei Complementar nº 709/93 e aplicação de multa ao Responsável Daniel
Ferreira da Fonseca, ora fixada em 200 (duzentas) UFESPs, nos termos do
artigo 104, II, da Lei Complementar nº 709/93, por violação aos dispositivos
mencionados na fundamentação.
Transitado em julgado, expeçam-se as notificações e ofícios
necessários. Se não comprovado o recolhimento da sanção pecuniária em 30
(trinta) dias, nos termos do artigo 86 da Lei Complementar nº 709/93, o Cartório
deverá adotar as medidas de praxe para cobrança.
Fixo ao Órgão o prazo de 30 (trinta) dias para informar as
providências adotadas no âmbito administrativo, tais como apuração dos
responsáveis, eventual sanção imposta, além de medidas para regularização e
não repetição das falhas aqui relatadas.
DIMAS RAMALHO
CONSELHEIRO
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